已有一些机构和学者对此做过研究，公开出版和发表了一些著作和论文，这有助于丰富人们的认识。

行政裁决较司法诉讼更具有软法的性质，较行政调解和民间调解又更具有硬法的性质，因此，有些纠纷可以通过类似协商这样的软法方式来解决。了解了这些因素之后，如果民族自治地方的政府引入软法的治理模式，通过公共治理的方式与藏族群众进行民主协商，效果可能会完全不同。

民族区域自治制度实施过程中的软法缺失带来了一系列的问题，如果引入软法治理模式，效果可能会完全不同。在必要的时候，应该确立某种程序，以解决实施这一原则过程中可能出现的冲突。二、民族区域自治制度实施中的软法缺失———以千湖山事件为例 2005年发生的引起广泛关注的千湖山事件让我们深思软法缺失对民族自治地方的行政执法与社会治理所带来的后果。国际上对少数民族的纠纷解决习惯法的法律规定不是很多，在《1989年土著和部落民族公约》中有相关规定，其第8条规定，①在对有关民族实施国家的法律和法规时，应当适当考虑他们自身的习惯和习惯法。对当地群众这种利用自然资源获取确定性收益的行为，民族自治地方的政府采取了尊重、提倡的方式。

对于当地群众通过采集药材获取机会性收益的行为，民族自治地方的政府应进行一定的指导，包括安全防护、森林防火、紧急救援等基本的野外作业知识。在前述例子中，松茸等菌类属于森林的孳息，由于这些孳息的特性，其属于可以由本地方开发的自然资源。[1]秘密审查制度在信息公开诉讼中的适用，使得法院在审理案件时，既能保证裁决结果的公正，又能确保诉讼过程中拒绝公开的文件不公开。

第二，所有文件都属于行政分支在决策过程中使用的机关内部和机关之间的文件。当然，最终决定性因素在于，法院认为秘密审查对豁免主张进行负责任的全面审查是否必要。[25] See Weissman v. CIA , 565 F.2d 692, 184 U.S.App.D.C.(1977) . [26] 5 U.S.C. § 552(a)(4)(B), 5 U.S.C. § 552(b)(1).[27] 分别对应的是信息自由法中的第一项、第三项和第七项豁免规定。[18] See, e.g.,Silets, 945 F.2d at 231. [19] See, e.g., Pub. Citizen v. Dep't of State, 11 F.3d 198, 200-01 (D.C. Cir. 1993)[20] Armstrong, 97 F.3d at 580.[21] See, e.g., Maynard, 986 F.2d at 557. [22] 克林顿的总统行政命令就将国家安全明确地定义为美国的国家防御和外交关系。

认为根据《信息自由法》的豁免信息规定，总统行政命令规定的国防和外交的国家秘密应豁免公开，行政机关之间和内部的备忘录、信件等应豁免公开，因此所有文件都应予以豁免公开。上诉法院驳回上诉人的主张，做出以下分析：首先，秘密审查程序存在天生弱点。

进入专题： 秘密审查制度 信息公开诉讼 国家秘密 谨慎 。既避免政府信息公开诉讼成为政府信息不公开诉讼，又防止其为泄露秘密、披露个人信息大开方便之门，从而有力的推进了美国信息自由进程，促进了政府信息的公开，保护了公众的知情权。这既明显超出了国会的立法意图，法院也认为此举完全没有必要。[28] 在1974年美国国会提出信息自由法修改议案但尚未通过时，发生的诉讼案件乌尔夫诉福尔克（Wolfe v. F Froehlke）可以为证。

因此，在秘密审查中，法院必须在保障争议的文件对申请人等不公开的基础之上，独自单方进行审理和裁决。[5]美国政府信息公开诉讼中，原被告双方争议的焦点是申请公开的文件是否属于法定豁免公开的范围，申请人能否接触文件本身就是诉讼的标的物，是诉讼的目的。第三，较强的公共利益。[24]即便如此，法院在采用这一程序时的谨慎节制态度则一如既往，从未改变，贯穿于秘密审查程序历史发展进程的始终。

美国《信息自由法》也规定，法院可以秘密查阅行政机关文件的内容，以确定该文件或者其中部分是否属于免于公开的范围。这在法院判例中也都清晰的得到了印证。

如果通过诉讼程序使得双方争议的文件对相对人公开，整个诉讼也就失去了意义。[15]（一）案件中行政机关提供的书面陈述和沃恩索引无法证明法院决定进行秘密审查的重要因素之一就是书面陈述、沃恩索引无法解决争议。

严格控制秘密审查的适用范围，尽最大可能来避免秘密审查程序的适用。见Wolfe v. F Froehlke，510 F.2d 654，166 U.S.App.D.C. 274。它对行政机关至少有着某种威慑的力量，防止行政分支凭借国家安全的空洞理由将信息公开、民主制度完全架空。中情局向其提供了一些文件，但仍有50多份文件全部或部分的没有提供。[16]在公开的书面陈述、沃恩索引等不能为判决提供充足的证据时，秘密审查是正确无误的。中情局提出的豁免主张有三：文件涉及国家秘密，文件由其他法律明文规定免除公开，文件属于不能公开的执行法律的记录和信息。

[23] See EPA v. Mink, 410 U.S. 73, 93 S.Ct. 827(1973) . [24] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社，2005年，第950页。它明确指出，信息自由法中的第一项国家秘密的豁免规定既不允许这类文件的公开，也不允许地区法院对其进行秘密审查来排除非秘密的部分文件信息。

2. 行政机关在信息公开中有不诚实、用心不良（Evidence of Bad Faith）的表现[14]。下面以1973年环保局诉明克案（EPA v. Mink）和1977年韦斯曼诉中情局案（Weissman v. CIA）[25]加以说明。

尽管法院被赋予了更大的审查权限，但也可能因此陷入举证的泥团难以脱身，更不用提作出令当事人胜败皆服的裁决了。而他本人在60年代正是一名这样的激进分子。

美国法院对可能涉及国防与外交信息案件的审理，是揭示秘密审查制度在信息自由诉讼中的不断发展的最好论据。反之，如果行政机关的详细书面陈述、沃恩索引为法院作出裁决提供了充足的证据，法院不应该也不必进行秘密审查。[17]（二）行政机关在信息公开中有不诚实、用心不良的表现如果有证据证明行政机关存在奸诈、不守信用、不诚实的情况，法院得采用秘密审查程序，来保证行政机关不会滥用信息自由法的豁免规定隐藏不应豁免的信息。法院通常给予行政机关充分的机会，使得行政机关能够通过详细的书面陈述、沃恩索引或是其他方式，来说明某些文件或其中的某些部分应予以豁免。

视文件数量的多少而定，涉及文件数量过大的案件通过不适用秘密审查。因为其与强调公平公开、法官中立、当事人积极对抗的诉讼传统不相符合。

他们认为即使是国家秘密的豁免，也应允许法院进行秘密审查，上诉法院并没有错判。比如说，要求行政机关提供秘密书面声明、单方口头声明等，法院对此进行审查。

他认为秘密审查对涉及国家安全而豁免公开的信息尤为关键，因为书面陈述在这类案件中不足以让法院履行全面审查的义务。否则法院真的无法完成国会赋予的全面审查义务，进而作出最终的裁决。

在行政机关没有表现出存在诚信问题、用心不良时也无须审查其诚实信用。[14] Ligorner v. Reno, 2 F. Supp. 2d 400, 405 (S.D.N.Y. 1998).[15] 秘密审查能适用于这类案件，是美国信息公开诉讼中秘密审查制度的重要发展，下文将对这一发展及其对秘密审查制度本身和信息自由法的影响进行详细的剖析。尽管《信息自由法》经过1974年的修改，赋予了法院对行政机关所有的豁免主张进行秘密审查的权力。随后国会提出了《信息自由法》的修改议案，最终法院对国家秘密的秘密审查权以法律的形式加以确立。

这样的数据不可忽视，如果对所有案件都进行秘密审查，必然会给本法院和地区法院带来无法承受的压力。这样既可以弥补秘密审查程序因排除原告参与而降低诉讼对抗性的弱点，又可以打消一些担心和顾虑，比如法院正积极参与国家安全等行政机关的分内事务等。

当然这并不是说秘密审查制度一无是处。他们指出，既然议会在《信息自由法》中规定的全面审查包括了事实审查，那么法院应对该案中拒绝公开的文件是否真的依照总统行政命令中有关保守国家秘密的规定属于国家秘密进行审查。

正是鉴于这种地位和功能，对于法院而言，秘密审查制度就像是食之无味、弃之不舍的鸡肋。这一数字比上一年翻了三倍，而且其中30%的案件上诉到上诉法院（全国案件的平均上诉率为9%）。